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注意了,“垫资施工”该退场了!

转自:明源云采购


日前,《政府投资条例》正式对外公布,这是我国政府投资领域的第一部行政法规文件,条例自2019年7月1日起施行

值得特别关注的是,《条例》第二十二条规定,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,政府投资项目不得由施工单位垫资建设

对地产行业从业者来说,“垫资”二字应该非常熟悉。新规一出,政府投资项目的资金已得到法律保障,但在大部分地产项目工程中,要求供应商提前垫资已成常态。

尽管垫资施工弊大于利,多处被人诟病,但在法律尚未完善时,地产供应商们该如何防范垫资风险?下面,云采购将为大家解读:

 非政府投资的地产项目垫资施工有哪些表现形式?在法律上是否有效?

 为避免产生大宗工程拖欠款现象,供应商在实施垫资行为时又该如何有效防范风险?



什么是“垫资”?


首先,“垫资”不是一个法律概念,法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定,而行业实践中,通常是指承包人(建筑企业)利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件成就或工程竣工后,再由发包人按照约定向承包人支付工程价款的一种施工方式。主要有以下几种表现形式:


1、全额垫资施工

即在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款,待工程项目竣工并经验收合格后,发包人再按照约定支付工程价款。


2、界面付款

发包人与承包人约定按单项工程或单位工程的形象进度划分不同阶段进行结算。例如一般工业民用建筑可以划分为基础、结构、装饰、设备安装等几个阶段,各阶段工程完工后分别进行结算。


3、按月计量付款

例如发包人与承包人在合同中约定“按月支付工程进度款,即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80%支付进度款,直至工程完成竣工验收。”按此约定,承包人所完成合格工作量相应金额的20%其实也已形成垫资。


4、缴交履约保证金

即要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目的履约担保,保证金在施工过程中根据工程进度返还或竣工后返还。

在此前的司法实践中,通常只有在合同里明确约定了“垫资”、“垫付款”等字样或类似意思表示才会认定为垫资,也即垫资需双方对此达成一致。建设工程施工合同中约定垫资施工的,并不影响合同效力。



防范风险第一阶段:

工程项目接触洽谈→施工合同签订完毕

1、资信调查

首先对建设单位进行全面资信调查,确保建设单位能在建筑企业履行完垫资条款义务后及时拨付工程款。


调查范围包括但不限于开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金来源及到位情况、建设用地设定抵押情况、以往经营业绩、履约能力以及社会信誉等。


2、量力而行,切勿透支

建筑企业应充分研究招标文件,对项目工程需垫资的资金额度、资金到位的时间、节点和垫资后的收益问题有全面、准确的认识。

对造价偏低几乎没有利润空间、投标条款苛刻、风险极高的工程,应充分考虑自身垫资能力,量力而行,切勿“打肿脸充胖子”,否则一旦资金链出现断裂,不仅自己血不无归,还得向建设单位承担违约责任。


3、合同细节,仔细斟酌

①准确有效地约定垫资条款约定

对垫资条款的约定应注意垫资额度和承包方的承受能力。包括:交发包方的保证金、施工至完成节点或月完成量拨付进度款时间、比率数额、工程完工后拨付至总造价的比率等。

垫资条款应从以下两种方式进行约定:第一,直接对垫资本金和利息均作出明确约定,利息可约定适当高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率;第二,对垫资和利息均不作约定,按照工程欠款处理。


②注意约定垫资款的归还时间,量化确定违约责任。

根据我国律法,对于垫资款的归还时间也一定不能约定在竣工六个月以后,否则就丧失了优先受偿权。

如果发包方不能如期足额按约定支付工程款时,必须明确其违约责任。包括:在约定的节点内、竣工验收后、工程交付后,违约责任尽可能量化。


合同约定的工程质量标准应为“合格”

避免使用“确保优良”字眼,除非有优质优价约定。另,合同约定的工期应能保证完成,防止因工程质量争议、工期争议给承包方带来的维权障碍。

只有质量、工期符合要求,才能做到言之有据,理直气壮,才能在惟权中占主动。防止发包方以质量、工期问题为由对应偿还的工程款反挌一击,造成承包方维权被动。


防范风险第二阶段:

工程开工→工程竣工验收


合同履行过程决定了垫资施工的风险大小,也是防止发包方造成工程款拖欠的关键期。


1、加强工程管理,提高工程效益

建设工程施工往往涉及工程进度控制、质量管理、材料管理、签证管理、资金管理等多方面的工作,建筑企业除了对垫资施工做好上述风险防范外,也必须加强自身工程管理,确保能按时按质按量完成各阶段工程任务,从而提高工程收益。

与此同时,按约定节点或按月及时向发包方提交形象进度报表,并经发包方代表或监理人员签字确认,这是向发包方催要支付款的依据。为工程结算创造有利条件。


2、超时支付,书面告知

在发包方超出约定节点(月报)时限仍不支付工程款时,公司应及时与项目部协商,做出是否文字通知发包方要停工、或复工的决定。切忌只口头通知发包方后仍继续垫款施工,防止当发生纠纷后因承包方举证不足而得不到法律的支持。

3、编制工程结算书注意事项

除在施工期间及时索要工程变更、洽商纪要等有效文书外,在工程竣工前一个月就应整理归档编制依据,及时与项目部沟通:

①编制人员必须熟悉施工合同、投标文件,对变更、洽商记录等涉及工程造价的文件资料细致地进行咨询核对。

②一些资料需补签证的要及时补签。

③只要发包方在招投标、合同中未有明确约定,而在实际施工中发生的工程量,一定要把它编入结算文件内。

④向发包方递交结算书时,要办理《竣工结算交接书》,由双方当事人分别签字。

⑤健全施工资料收集整理、归档一系列制度。施工资料是履行合同的真实记载和反映,对于解决纠纷、争议,对提起诉讼确认债权债务的主张等具有十分重要的价值。


4、与发包方及时办理竣工验收手续

不论是任何形式的工程,或是手续不齐全的工程,均应及时办理工程竣工验收手续。承包方应及时主动提出竣工验收申请,双方履行工程验收签字盖章等相关手续。

防止双方不验收签字,形成质量合格不能确认,工期按时完成不能确认就交付工程,而导致承包方维权举证不足。未办理工程竣工验收手续的工程不宜交付。


防范风险第三阶段:

工程交付后→工程保修期满

工程交付后,除合同约定的预留保修金外,余欠的工程款应按合同约定或还款计划及时向发包方索要,做到心中有数,对症下药。


1、随时关注,提高警惕

随时关注发包方的经营状况和诉讼有效视线,防止突变。


2、果断诉讼,以资抵债

对拖欠时间长且数额较大,发包方经营前景暗淡,眼下又有偿还能力的,要果断提起诉讼。如果是没有偿还能力的发包方,有物的可抵顶工程款,也可采取经营性收费抵顶工程款,也可考虑购买发包方地块或走联合开发之路等办法。


如果在发包方既无钱也无物,不能如数支付欠款的或可能形成呆帐、坏帐的,应与发包方协商果断打折扣一次性收回欠款。

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本文由明源云采购整理编辑,部分素材引用自天衡联合律师事务所钢结构服务平台、建筑通,特此感谢。

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